Nytt i konkursretten i 2020
Det har vært et spesielt år for konkurser. Og dermed for konkursadvokatene. Aldri har det årlige ajourføringskurset i konkursrett hatt større oppmøte – og det til tross for at det hele måtte avholdes over skjerm. Siden sist har feltet fått en ny rekonstruksjonslov. Men også en fiffig strid fra tingretten vakte oppsikt på årets samling.
– Det årlige kurset om konkursrett er blitt en «happening», forteller medlem av JUS’ fagutvalg for konkurs, Ellen Schult Ulriksen, som til daglig leder Haavinds avdeling for restrukturering og insolvens.
Aktører fra alle sider av bordet; herunder bostyrere, revisorer, advokater, kemner, skatteetaten og banker møtes
– Ellen Schult Ulriksen
– Det er et etablert bransjetreff der aktører fra alle sider av bordet, herunder bostyrere, revisorer, advokater, kemner, skatteetaten og banker, møtes for såvel sosial som faglig nettverksbygging.
I år ledet Ulriksen årets konkursrettsdag i regi av Juristenes Utdanningsenter (JUS) sammen med advokat Andreas Strime Christensen.
– Det er alltid veldig stor deltagelse på det årlige kurset, og det er gjerne venteliste. Det tror jeg skyldes at vi har et høyt faglig nivå og en god blanding av dypdykk og praktisk håndtering i noen konkursrettslige problemstillinger og ikke minst den årlige gjennomgangen av rettspraksis, sier hun.
Digital gjennomføring i år sørget for rekordoppmøte siden alle som ønsket å delta, kunne delta.
Nytt i år var den midlertidige loven om rekonstruksjon, som Ulriksen forøvrig har snakket om i jusspodkasten Takk og Lov med Anine Kierulf.
– Det måtte faktisk en pandemi til for at regjeringen omsider tok tak i en etterlengtet revisjon av reglene om gjeldsforhandling i konkursloven, børstet støv av dommer Leif Villars Dahls utredning fra 2016 og hastevedtok ny midlertidig lov om rekonstruksjon.
– Det er fortsatt en vei å gå, og de midlertidige reglene mangler flere viktige elementer. Men dette er i hvert fall et skritt i riktig retning, sier hun.
For øyeblikket er det åpnet i overkant av 13 rekonstruksjoner. Nå håper både Ulriksen og fagmiljøet at det som omtales som en slags norsk variant av «Chapter 11» (en lovgivning kjent fra USA, som sikrer konkursbeskyttelse på en annen måte enn tradisjonell konkurs), skal bli permanent lov.
– Denne loven ble gitt som et verktøy for å redde ellers levedyktige selskaper som er rammet av koronakrisen, og selskaper som sliter økonomisk av andre årsaker.
Det måtte faktisk en pandemi til for at regjeringen omsider tok tak i en etterlengtet revisjon av reglene om gjeldsforhandling i konkursloven
– Ellen Schult Ulriksen
Loven er så omfattende og ny at den ikke kunne tas opp «bare» på årsdagen. JUS vil arrangere et nytt webinar om den nye midlertidige rekonstruksjonsloven i januar - med Stine Dalenhag Snertingdalen og Jon Skjørshammer fra Kvale og Nils Holger Koefoed og Håvard Wiker fra Ro Sommernes.
– Foredraget vil ta for seg regelverket, forklare hvordan rekonstruksjonsprosessen fungerer og hva er erfaringene så langt. Webinaret passer for alle som jobber opp mot selskaper som kanskje er friske nå, men som kan få økonomiske utfordringer. Da er det viktig å kjenne godt til reglene om rekonstruksjon og hvordan en rekonstruksjon fungerer i praksis, slik at selskapene kan nyttiggjøre seg de mulighetene som ligger i rekonstruksjonsprosessen, sier Ulriksen og Christensen.
Morselskaper, dopapir og verdipapir
Foruten restrukturering stod morselskapsgarantier på menyen i 2020, som en del av gjennomgangen av ny, relevant rettspraksis for konkursrettens område (se oversikt over dommer under). Tilhørerne fikk dessuten en innføring i et komplisert tema som konsernkontodisposisjoner,et dypdykk i retailkonkurser og en detaljert gjennomgang av om spørsmålet i «Deutsche Bank-saken» fra Høyesterett var et objektivt eller subjektivt proformabegrep.
To av Norges mest erfarne restruktureringsadvokater, Jo Rodin og Marius Moursund Gisvold, delte sin betydelige erfaring fra utenomrettslig restrukturering de siste 10 årene. De var innom whiskey, gråtende skipseredere og viktigheten av forberedelser, dynamikken i forhandlinger og ikke minst «forventningskontroll» – utfordringene med å realitetsorientere partene om deres egen posisjon.
Konkurskurset behandlet en interessant sak fra tingretten i Asker og Bærum, «Habitat-saken», en prinsipiell sak om garantier fra et morselskap. Det var partenes advokater, (kursansvarlige) Andreas S. Christensen fra KCO og Nils Holger Koefoed fra Ro Sommernes, som i fellesskap la frem hver sin side. Det eneste begge var enige om, var at ankesaken blir spennende. Den er berammet i januar 2021. Foredraget het «Morselskapsgarantier - dopapir eller verdipapir?».
Før denne saken har vi ikke sett så mange av denne typen garantier. Men nå har vi oppdaget at det har blitt stadig mer vanlig
– Andreas S. Christensen og Nils Holger Koefoed
Sentralt står spørsmålet om garantier som Habitat i Frankrike ga sitt datterselskap i Norge, og senere trakk tilbake. Ved en konkurs kan en slik garanti slå inn og gjøre morselskapet ansvarlig.
– Før denne saken har vi ikke sett så mange av denne typen garantier. Men nå har vi oppdaget at det har blitt stadig mer vanlig, sa både Christensen og Koefoed.
Desto viktigere blir sakens utfall. Den franske kjeden ble etablert i 2012 og gikk konkurs i 2018, med rundt 50 ansatte fordelt på fire butikker i Oslo og Bærum. Christensen er bostyrer for det norske boet, og Koefoed representerer morselskapet. Bostyrer Christensen mener morselskapet skal dekke hele tapet fordi det har avgitt et «letter of support» som ble trukket tilbake altfor kort tid før konkurs. Det ble heller ikke solgt varer på kreditt til det norske datterselskapet rett før konkursen. Morselskapet mener på sin side at Habitat Norway ikke ble påført et økonomisk tap som følge av tilbakekall av garantien.
Saken er en prinsipiell sak om konsern- og morselskapsgarantier i konkurs
– Andreas S. Christensen
– Saken er en prinsipiell sak om konsern- og morselskapsgarantier i konkurs, sa Christensen til Finansavisen. Kravet han fremmer er på 80 millioner kroner.
– Det er for høyt, underbalansen i boet er betydelig lavere, sa Koefoed til DN.
Tingretten kom til et slags kompromiss mellom påstandene og mente det franske selskapet må dekke 18 millioner som erstatning.
– Tingretten var ikke tydelig på om dette var et «nullspill», der Habitat Norge ikke taper. Det er bristende logikk hos retten, sa en oppgitt Christensen. Koefoed sammenliknet det med en farskapssak som skal ha vært i Høyesterett, der ingen trodde at mannen for retten var faren, men han likevel ble dømt til å være faren.
– Tingretten dekker i praksis særkreditorenes krav via boet, mente Koefoed.
Siste lysbilde i presentasjonen viste derfor intet annet en berammingen i Borgarting i 2021. «I see you in court», som de sier.
Tingretten dekker i praksis særkreditorenes krav via boet
– Nils Holger Koefoed
Franchise, proforma og kontodisposisjoner
Advokat Christian Bohne fra Kjær tok salen gjennom retailkonkurser, fra betalingssystemer og nettbutikk til franchise, ansatte og sikkerhetsstruktur med eksempler fra VITA, Superdry og Toys R Us. Siv Sandvik fra Schjødt gikk inn i konsernkontodisposisjoner under den megetsigende tittelen «Ingenting er så krevende som konkurser med konsernkontostruktur».
– Det er viktig å tolke den enkelte konsernkontoavtale, sa Sandvik.
Konsernkonto er, kort forklart, en juridisk hovedkonto mellom bank og kontohaver, slik at hvert selskap slipper å å ha sin egen kreditt, forankret i aksjelovens §§ 8-7 og 3-9.
Slike konsernkonti har vært tema blant annet i Yara II-dommen, som forøvrig både Zimmer og Hovland har diskutert i Skatterett, Tidsskrift for skatt og avgift.
Det er viktig å tolke den enkelte konsernkontoavtale
– Siv Sandvik
Jussprofessor Hans Fredrik Marthinussen ved Det juridiske fakultet, Bergen, hadde gleden av å delvis slakte de etablerte ideene om «Deutsche Bank»-dommen, HR 2018 1265 A, også kjent som Vik-saken.
Saken stod om en bank som ikke kunne ta utlegg i aksjer for sitt krav mot et selskap som tidligere var eid av investoren som eneaksjonær, Erik Martin Vik. Aksjene var opprinnelig registrert i VPS med selskapet som eier, men ble under finanskrisen i 2008 registrert på investoren selv. Noen år senere ble registreringen overført videre til hans far.
Oslo byfogdembete kom til at det kunne tas utlegg i aksjene, lagmannsretten kom til det motsatt og Høyesterett kom til det samme som byfogdembetet.
Høyesterett mente det er adgang til å ta utlegg i formuesgoder som er overført fra debitor til en tredjeperson ved en ugyldig transaksjon, og var uenig med lagmannsretten om at vilkårene for å anse en transaksjon for ugyldig, er at den må være proforma (uten realitet). Lagmannsretten mente det ikke forelå proforma. Høyesterett mener det var tilfelle. Nå må saken opp på ny, og retten må ta stilling til om det foreligger en ugyldig transaksjon og avgjøre proformaspørsmålet på nytt, med Høyesteretts rettsoppfatning i som utgangspunkt.
Det er ikke fritt frem å kaste objektiv proforma på enhver sak. I denne saken er det verken subjektiv eller objektiv proforma, men begge deler. Og dommen er ikke en avklaring. Vi har nok fått flere spørsmål enn vi hadde da vi startet
– Hans Fredrik Marthinussen
Høyesterett skriver i omtalen at dommen gir veiledning om utlegg i formuesgoder som er overført fra debitor til tredjeperson. Marthinussen mener det slett ikke var en omstøtelsesregel. Han mener heller ikke det er objektiv proforma.
– Det er ikke fritt frem å kaste objektiv proforma på enhver sak. I denne saken er det verken subjektiv eller objektiv proforma, men begge deler. Og dommen er ikke en avklaring. Vi har nok fått flere spørsmål enn vi hadde da vi startet, sa Marthinussen.
Endringer i rettskilder i konkursretten 2020
Færre spørsmål enn da de startet fikk forhåpentligvis tilhørerne på det smått legendariske, årlige oppdateringsforedraget til advokat Leif Petter Madsen fra Wikborg Rein. «En gjennomgang av de siste års rettspraksis og øvrige kilder, slik bare Madsen gjør det», som det stod i programmet. Madsen selv innledet med at han ikke husker hvor mange ganger han har holdt det.
«En gjennomgang av de siste års rettspraksis og øvrige kilder, slik bare Madsen gjør det»
Her er noen høydepunkter i Madsens liste for 2020:
1. Lovendringer i norsk lov
1.1 Nye lover: rekonstruksjonslov
– – Det er ikke fullt ut likebehandlingsprinsipp for kreditorene, det er intet krav til minimumsdividende og loven gir større frihet, sa Madsen, som var positiv til den nye loven. (JUS holder som sagt eget webinar om loven i 2021).
1.2. Midlertidig unntak fra prioritetsreglene, merverdien blir uprioritert
Det er ikke fullt ut likebehandlingsprinsipp for kreditorene, men loven gir større frihet
– Leif Petter Madsen
1.3 Forarbeider og lovforslag
På høring ligger forslag til lovendringer om prioritetsrekkefølge for kreditorer etter BRRD, en norsk oppfølging av EUs Krisehåndteringsdirektiv. De vil endre konkursloven §§ 77 og 138 og panteloven § 6-4.
Konkursrådet har levert innspill til en pågående revisjon av gjeldsordningsloven.
2. Lovendringer i EU-rett
EU-direktiv om rekonstruksjon og insolvens 2019/1023
For tiden er direktivet til vurdering i EØS-og EFTA-organene. –Innholdet i det nye direktivet er veldig kjent materie for oss som driver med restrukturering og insolvens. Direktivet skal implementeres i nasjonal rett innen 17. juli 2021. Dersom Norge er bundet av Direktivet, kan vi ikke vente til rekonstruksjonsloven har levet sitt liv før vi vedtar de endelige reglene om rekonstruksjon. Dette kommer departementet til å måtte mene noe om, snart. Blant annet fordi det er usikkert hvordan det slår ut i Norge, siden EØS avtalen egentlig unntar insolvenslovgivning. Dersom direktiver anses å sikre "de fire friheter" må også Norge implementere det, sa Madsen.
3. Rettspraksis fra Høyesterett
3.1 HR-2020-837-A Bergen Bunkers III om pant
Selskap hadde pantsatt sine eksisterende og fremtidige kundefordringer til en bank. Høyesterett kom til at avtalen må tinglyses for å få rettsvern.
3.2 HR-2019-1073-A om erstatningsansvar og straffeansvar.
Et AS med ufordelaktige avtaler i strid med aksjelovens § 3-8, gikk konkurs. Boet rettet krav om tilbakeføring mot daglig leders ansvarsforsikring. Men kravet var foreldet på selskapets hånd. Høyesterett kom til at boet ikke kunne gjøre et slikt krav gjeldende på ulovfestet grunnlag. Dommen bygger videre på Seldal-saken og Finance Credit-saken.
4. Rettspraksis fra underretten
LH 2020-8808 er interessant for konkursåpninger, LB 2020-27303 (om to biler solgt ut av et bo) og LG 2019-19299 (spørsmål om utlegg og reell eier) omtaler boets beslagsrett. LF 2019-33625 handler om eiendomsretten til patent (i denne saken til oppfinnelse brukt til foredling av krill). LG 2019-35736-2 handler om hvorvidt Selvåg Subsea som tredjepart kunne gjøres ansvarlig for omstøtelseskrav og LE 2019-101993 tar for seg pengeoverføringer før en konkurs, anført som lån. LA 2020-84026 handler om overføring av et regnskapskontors kundeportefølje til et morsselskap.
LF 2018-172625, der en mann som var styreleder og daglig leder og eier av en serie selskap, gikk konkurs etter å ha flyttet verdier frem og tilbake mellom selskapene, handler om pant.
I LB 2019-1114-1113, LA-2019-32166 og LB-2018-10128 (den siste om styrets og daglig leders erstatningsansvar) var tema erstatningsansvar.
Innholdet i det nye direktivet er veldig kjent materie for oss som driver med insolvens. Direktivet skal på plass i norsk rett innen 17. juli 2021, så vi kan ikke vente til rekonstruksjonsloven har levd sitt liv. Dette kommer departementet til å mene noe om, snart
– Leif Petter Madsen
5. De viktigste dommene i 2019 var
1. Dom om konkursboets adgang til å gjøre selvstendige krav opp til foreldelse på selskapets hånd. Høyesterett kom til at som et utgangspunkt kan boet ikke gjøre krav gjeldende så lenge kravet er foreldet på selskapets hånd, men man kan tenke seg unntak.
At en aksjonær kan i kraft av å være aksjonær, ikke ha ankerett over en konkursåpningskjennelse. Er aksjonæren i tillegg kreditor, kan han anke i kraft av å være kreditor og ikke aksjonær.
2. Dom der Høyesterett kom til at Statens pensjonskasse hadde rett til å motregne opprinnelig foreldede krav for feilutbetalt uførepensjon og 655 000 kroner i senere løpende alderspensjonsbetalinger.
Fremover i 2021
For konkursadvokater flest er det viktigere å følge med på dommer enn lover. Det kan endre seg i 2021, med et stort EU-direktiv under oppseiling, som trådte i kraft sommeren 2019 og må implementeres i nasjonal rett innen sommeren 2021. Men det er en viss enighet mellom Næringsdepartementet og Justisdepartementet om i hvilken grad Norge er forpliktet til å implemetere og utsikten til en varig lov om rekonstruksjon.
– Dessverre har ikke moderniseringen av insolvenslovgivningen blitt prioritert på politisk nivå, og vi har åpenbart ikke klart å holde tritt med utviklingen. Vi håper det EØS-relevante EU-direktivet om restrukturering får politikerne til å prioritere et effektivt restruktureringsregime, sier Ulriksen og advarer samtidig mot et forslag hun mener går i motsatt retning:
– Hvis Stortinget vedtar den foreslåtte sammenslåingen av Oslo byfogdembete med Oslo tingrett, vil det bety at man samtidig tar flere skritt tilbake, fordi spesialkompetanse forvitrer, sier hun bekymret.
I 2015 besøkte vi Bankruptcy Court i New York, som håndterer mange av de største (internasjonale) sakene under Chapter 11, og fikk overvære en såkalt første høring (first day motion) i en slik sak. I januar 2019 besøkte vi Londons High Court og fikk gleden av å møte Justice Snowden – som er å anse som en bauta på insolvensrettens område
– Ellen Schult Ulriksen
I 2021 blir det forhåpentligvis «vanlig» høstsamling igjen slik tradisjonen alltid har vært. Uten lunsj på fastmonterte stoler og uten like mye håndsprit som i år.
– Vi møtes igjen i 2021 når vi alle har vaksinen, avsluttet Ulriksen dagen.
Da kan konkursadvokatene endelig reise igjen, også.
– Vi håper å kunne planlegge en tur til Danmark, så snart det blir mulig uten karantene. I 2015 besøkte vi Bankruptcy Court i New York, som håndterer mange av de største (internasjonale) sakene under Chapter 11, og fikk overvære en såkalt første høring (first day motion) i en slik sak. I januar 2019 besøkte vi Londons High Court og fikk gleden av å møte Justice Snowden – som er å anse som en bauta på insolvensrettens område. Planen var å delta på en høring knyttet til Scheme of Arrangements, som er et av Storbritannias restruktureringsverktøy, men da høringen falt bort, inviterte dommeren oss likeså greit til en skikkelig morsom Q&A i rettssalen hans, hvor han også fortalte villig vekk om «krigshistorier» og delte av sin enorme erfaring som spesialisert insolvensdommer.
Denne saken er skrevet i samarbeid med Juristens Utdanningssenter og i overenstemmelse med fagutvalget for Konkurs.
Les mer om konkursretten
Mari Klungsøyr Kristiansen Kluge skriver i Jussens Venner om «Objektiv proforma» i kreditorbeslag (2020)
Skatterjurist Erlend Malde om Når tredjemann må ta regningen for konkursfesten – legalpant for boomkostninger ved tredjemannspant (2018)
Hør Ellen Ulriksen i samtale med Anine Kierulf om Rekonstruksjonsloven (2020)
Haavind lanserer konkursrobot (2018)
Håvard Wiker og Knut Ro: Konkursloven