Ernesto Riffo Elgueta

Se presenta y evalúa críticamente la propuesta de Brian Leiter de reivindicar el realismo jurídico como una teoría del derecho ‘naturalista’ en el sentido de W.V. Quine. La propuesta propone ‘naturalizar’ la filosofía del derecho y dejar que las preguntas que se han considerado propias de la filosofía pasen a ser tratadas por la ciencia. Se critica el hecho de que la propuesta de Leiter pone un énfasis indebido en la predicción como piedra de toque de la ciencia. Se afirma que en la ciencia, como en la filosofía del derecho, se persiguen propósitos que no son satisfechos por construcciones teóricas predictivas, sino que por explicaciones que permitan entender los fenómenos estudiados. Más aún, predicción y explicación no siempre coinciden.

In Legal Reasoning and Legal Theory, Neil MacCormick advanced a theory of legal reasoning intended to be compatible with Hart's positivism. Against such an attempt, it has been argued that Hart's commitment to the idea of open texture, insofar as it requires an evaluation to be made when applying the law (an evaluation as to the balance between legal certainty and the appropriateness of the application of the rule to a particular case), what the law is depends on what it ought to be, and thus Hart's theory of law implies a theory of legal reasoning incompatible with legal positivism. I evaluate some arguments for and against this conclusion and argue against it by showing that chapter VII of The Concept of Law need not be considered as integral to Hart's positivism.

El artículo se enfoca en la crítica que Redondo dirige, en el capítulo 4 de Positivismo jurídico "interno", a la postura que allí denomina "anti-positivista". Para comenzar, el artículo presenta el contexto en el que se presenta la crítica, observando que se trata de una versión de una disputa tradicional en la teoría del derecho entre teorías con pretensiones descriptivistas (como la de Hart) y teorías interpretativistas (como la de Dworkin). Luego identifica dos argumentos ofrecidos por los interpretativistas (el de las consecuencias adjudicativas y el de la importancia), para mostrar como si bien el primero de ellos no resulta concluyente como refutación del descriptivismo, el segundo sí tiene fuerza. Este segundo argumento, además, es especialmente relevante para la teoría presentada por Redondo, en tanto esta parece tratar los diversos puntos de vista desde los cuales es posible hacer teoría jurídica como simplemente distintos, sin considerar uno u otro como de mayor importancia intrínseca. En contra de esto, el artículo sugiere tomar una lección de las críticas al descriptivismo la preocupación por el hecho de que no todos los puntos de vista son igual de importantes, pues no todos influyen de igual manera en los aspectos del derecho que típicamente interesan a la teoría (incluso descriptivista), como la explicación del origen y la persistencia de los sistemas jurídicos.

RESUMEN: El trabajo examina la disputa entre garantistas y publicistas respecto de las facultades probatorias del juez. Se revisa la crítica que asocia tales facultades con sistemas políticos inaceptables, criticándola y matizándola, a la vez que tratando de rescatar algunas ideas de Franz Klein. Luego se examina la relación entre la verdad como fin del proceso y las posturas publicistas, por un lado, y garantista por el otro. Se rechazan los argumentos publicistas sobre la relación entre verdad y justicia, aunque se defiende la idea de que el garantismo no puede desechar completamente el rol de la verdad en el proceso, pues es necesaria para la paz social y el goce por parte de los individuos de los beneficios de la existencia de tribunales. A propósito de esto se llama la atención sobre ciertas similitudes entre las ideas de Klein y Gordon Tullock. Se concluye con un llamado de atención sobre ciertos ámbitos de arbitrariedad sobre los cuales garantistas y publicistas debieran preocuparse. ABSTRACT: The paper examines the dispute between garantists and publicists regarding the evidentiary powers of the judge. We review the critique that associates such faculties with unacceptable political systems, criticizing and nuancing it, while trying to rescue some of Franz Klein's ideas. Then, we examine the relationship between truth as the end of the process and the publicist positions, on the one hand, and garantist on the other. The publicist arguments about the relation between truth and justice are rejected, although the idea that the garantism can not completely discard the role of the truth in the process is defended, because it is necessary for the social peace and the enjoyment by the individuals of the benefits of the existence of courts. Related to this idea, attention is drawn to certain similarities between the ideas of Klein and Gordon Tullock. It concludes with a call for attention on certain areas of arbitrariness on which garantists and publicists should worry about.

Se analiza cómo debe entenderse la idea de participación en el contexto de la elaboración de una nueva constitución. Además de la institucionalización de mecanismos de participación, deben realizarse modificaciones al derecho vigente si es que lo que se busca es instaurar una nueva constitución, pues las normas actuales solo permiten la reforma de la constitución, y no su reemplazo. Se evalúan los argumentos de quienes se oponen al reemplazo de la constitución y abogan, en cambio, en favor de su modificación incremental. Finalmente, se presenta una propuesta de las modificaciones constitucionales que permitirían hacer avanzar el proceso constituyente en marcha hacia el reemplazo de la constitución. La propuesta involucra un plebiscito en que el pueblo decide respecto de si, y por medio de qué mecanismo, aprueba que se reemplace la constitución de 1980.

Se examina cómo las objeciones de Dworkin a la así llamada "teoría de las reglas como prácticas" echan luz sobre la relación entre el derecho y las prácticas sociales que lo constituyen. Luego trataré de aplicar estas ideas a la noción de práctica constitucional, para concluir con algunas ideas sobre el proceso constituyente en ciernes en Chile.