”David mot Goliat i förvaltningsdomstolarna – medborgarna måste få rätt till advokat även där”

ANALYS/KRÖNIKA – av Sebastian Wejedal, doktorand i processrätt vid Juridiska institutionen, Handelshögskolan Göteborgs universitet

Det är välkommet att Clarence Crafoord och Fredrik Bergman vid Centrum för rättvisa (DN 2017-10-30), samt därefter före detta justitierådet Ann-Karin Lundin vid Högsta förvaltningsdomstolen (DN 2017-11-01), har försökt att blåsa nytt liv i debatten kring advokatkostnaders hantering i rättegångar mellan enskilda och det allmänna.

Frågan är nämligen inte ny – tvärtom har motsvarande reformkrav med viss regelbundenhet framförts under åtskilliga decennier, men alltid hanterats enligt samma mönster: Reformbehovet har vitsordats av regering/riksdag, varefter problemet har sopats under mattan utan att några reformer har genomförts – inte sällan genom vad som bara kan beskrivas som ren skenargumentation. Denna strategi måste nu motas i grind.

I doktorsavhandlingen ”Rätten till biträde”, som framläggs till offentligt försvar vid Göteborgs universitet i december (tillgänglig här), har jag behandlat biträdeskostnaders hantering inför svenska domstolar, med särskilt fokus på det (miss-)förhållandet att enskilda i princip saknar alla möjligheter att få ersättning för sådana kostnader i tvister med stat och kommun.

Enligt min uppfattning är rådande ordning inte bara orimlig – vilket är det ord som både Crafoord/Bergman och Lundin använder -utan också oförenlig med rätten till en rättvis rättegång. Med detta inlägg vill jag därför skärpa tonläget ytterligare en nivå.

Att enskilda anlitar kvalificerat biträde i en domstolsprocess är många gånger en förutsättning för att parten inte skall lida rättsförluster, åtminstone i processformer som är inrättade efter kontradiktoriskt mönster.

I den internationella forskningen är fenomenet ”lawyer advantage” väl etablerat; det finns ett starkt empiriskt stöd för att det – på aggregerad nivå – går bättre för parter som har tillgång till biträde än för parter som saknar biträde.[1]

Skillnaderna i utfall är till och med så stora att vi med säkerhet kan säga att många människor förlorar rättegångar som de hade kunnat vinna, enbart därför att de förde sin egen talan. Detta gäller även i sådana processformer som – enligt min mening direkt missvisande – ibland beskrivs som ”informella”/”enkla”.

Mot denna korta bakgrund har rätten till biträde successivt kommit att betraktas som en mänsklig rättighet som kan härledas ur den övergripande rätten till en rättvis rättegång.

Att en rättegång skall vara rättvis är i sin tur en internationellt erkänd rättsprincip, som för svenskt vidkommande kommer till uttryck i Europakonventionen artikel 6 samt – sedan grundlagsrevisionen – i regeringsformen 2 kapitlet 11 §. Häri ligger bland annat att båda parterna skall kunna föra sin talan på ett ändamålsenligt vis, liksom att det mellan dessa skall råda balans (”Equality of Arms”).

I Sverige har den som är part i en rättegång förvisso en ovillkorlig ”rätt” att anlita biträde av en advokat – både inför allmän domstol och förvaltningsdomstol. Eftersom det kostar pengar att anlita biträde är dock den aktuella rättigheten ekonomiskt villkorad – och som sådan illusorisk för stora samhällsgrupper – såvida det inte finns en korresponderande rätt till ersättning för de kostnader som biträdet ger upphov till.

Av detta skäl har jag i avhandlingen jämfört hur advokatkostnader hanteras inför svenska domstolar inom ramen för tre ”ersättningssystem”.

Hypotetiskt sett kan nämligen den som är part i en rättegång få sina kostnader ersätta antingen:

1. av motparten, genom ett system där biträdeskostnaderna fördelas mellan parterna (vanligtvis med hänsyn till utgången i målet);
2. av staten, genom ett system med allmän rättshjälp i vid mening (i Sverige genom att parten förordnas ett rättshjälpsbiträde, ett målsägandebiträde, en offentlig försvarare eller ett offentligt biträde, som alla uppbär ersättning av allmänna medel); samt
3. av tredje man, vanligtvis genom att ett försäkringsbolag bekostar biträdet inom ramen för det så kallade rättsskyddet (som ingår i hemförsäkringen).

En systematisering av ovanstående regelverk visar att enskilda som processar i allmän domstol som stark huvudregel kan få ersättning för sina kostnader åtminstone inom ett (och ofta inom flera) av dessa ersättningssystem.[2] I

Inför förvaltningsdomstol är förhållandet det rakt motsatta – ersättning utgår inte inom något system (annat än undantagsvis).

I praktiken medför dessa skillnader att enskilda vanligtvis anlitar biträde i tvistemål och brottmål men processar ensamma i förvaltningsmål. Med tanke på att partsställningen inför förvaltningsdomstol per definition är obalanserad är detta problematiskt.

Det är inte en överdrift att tala om en ”Davids kamp mot Goliat” när människor som exempelvis har funktionsnedsättningar tvingas föra sin egen talan mot de kvalificerade jurister som bemannar Försäkringskassans processjuridiska avdelning. Föga förvånande tenderar också utgången att bli den omvända – till skillnad från David förlorar enskilda oftast tvister mot det allmänna.

Rådande ordning är ohållbar, dels av principiella skäl (därför att konsekvenserna kan bli direkt stötande), dels av juridiska skäl (därför att rätten till en rättvis rättegång kan kränkas).

I avhandlingen föreslår jag därför två reformer: För det första att en så kallad ”skev” ersättningsregel införs i förvaltningsprocesslagen, varigenom enskilda skulle kunna tillerkännas ersättning för biträdeskostnader åtminstone vid en processvinst (och detta utan att underkastas ett kostnadsansvar vid en processförlust); för det andra att systemet med offentliga biträden utvidgas till att omfatta fler förvaltningsmål än idag. Låt mig kort motivera dessa förslag.

För biträdeskostnadernas fördelning mellan parterna kan vi laborera med två motsatta huvudprinciper: å ena sidan principen om full kostnadstäckning, innebärande och tappande part skall ersätta vinnande parts kostnader (”two-way fee shifting”, eller ”the English Rule”); å andra sidan kvittningsprincipen, innebärande att vardera parten skall stå sin egen kostnad oavsett utgången i målet (”no-way fee shifting”, eller ”the American Rule”).

Mellan dessa ytterligheter förekommer ett flertal mellanlösningar, exempelvis att biträdeskostnaderna endast kan övervältras mellan parterna i en riktning (”one-way fee shifting”).

I både civil- och straffprocessen tillämpas principen om full kostnadstäckning – i brottmål dock endast fullt till den misstänktas fördel vid friande dom, utan att denna är underkastad ett lika långtgående kostnadsansvar vid fällande dom.[3] Härigenom hålls den enskilda skadelös vid en framgångsrik process.

I förvaltningsprocessen tillämpas däremot kvittningsprincipen som en oskriven och absolut regel i alla förvaltningsmål förutom i skattemål,[4] vilket innebär att förvaltningsdomstolarna saknar lagstöd att döma ut kostnadsersättning när den enskilda vinner målet och detta obeaktat omständigheterna i det enskilda fallet.

Denna ordning ger inte bara upphov till stötande resultat – exempelvis när det allmänna förorsakar en onödig rättegång – utan hindrar också den enskilda från att anlita biträde, vilket i förlängningen försätter denna i ett underläge mot stat och kommun.

Att detta i vissa fall kan strida mot rätten till en rättvis rättegång har Europadomstolen klargjort i avgörandet Stankiewicz mot Polen, vilket Högsta domstolen har tagit intryck av i sin praxis – tydligast i NJA 2015 s. 374 där HD, med avsteg från ärendelagens kostnadsregel, tillerkände en enskild som vann framgång mot staten i allmän domstol ersättning för sina biträdeskostnader.[5]

Någon motsvarande praxis från Högsta förvaltningsdomstolen finns mig veterligen inte; till skillnad från HD har HFD av hävd ansett sig vara förhindrad att döma ut kostnadsersättning utan uttryckligt lagstöd.[6]

För att säkerställa rätten till en rättvis rättegång också i förvaltningsdomstol bör lagstiftaren därför ta sitt ansvar, och om så ej sker bör HFD enligt min mening följa HD:s exempel i den här frågan.

Att enskilda i vissa fall får sina biträdeskostnader ersatta av motparten efter processen är dock inte tillräckligt för att lösa problemet eftersom mindre bemedlade måste avlastas sådana kostnader i samma stund som de uppkommer. Av detta skäl kan parter i tvistemål få sina kostnader ersatta genom rättsskyddet/rättshjälpen och i så gott som alla brottmål kan allmän domstol förordna en offentliga försvarare/ett målsägandebiträde.[7]

Förvaltningsmålen är dock helt undantagna från rättsskyddets omfattning, rättshjälp beviljas i praktiken inte (annat än i flagranta undantagsfall) och någon motsvarighet till de närmast generella systemen med offentliga försvarare respektive målsägandebiträden finns inte heller.

Istället har förvaltningsdomstolarna möjlighet att förordna offentliga biträden, men i princip bara i två måltyper (tvångsvårdsmål och utlänningsmål).[8]

Att systemet med offentligt biträde har fått en ”minimalistisk” utformning är problematiskt i relation till Europakonventionen, inte minst eftersom många svenska förvaltningsmål betraktas som brottmål enligt artikel 6.

Denna diskrepans medför att enskilda kan ha en konventionsgrundad rätt till offentligt finansierat biträde (enligt artikel 6.1 och 6.3.c) i vissa förvaltningsmål som knappast kan anses vara tillfredsställande tillgodosedd genom den spillra till lag som rättshjälpslagen idag utgör; redan den extremt låga inkomstgränsen exkluderar exempelvis större delen av befolkningen.

För att säkerställa rätten till en rättvis rättegång finns det därför skäl att också utvidga systemet med offentligt biträde till att i vart fall omfatta sådana förvaltningsmål som står brottmålen nära (alternativt att reformera rättshjälpslagen från grunden).

Att nödvändiga reformer i ovanstående riktning inte har genomförts beror naturligtvis på att det skulle kosta pengar.

Det vore dock anständigt om detta framgick i debatten – att prioritera mellan olika i och för sig angelägna samhällskostnader är ett normalt inslag i en demokrati.

Att från statsmaktens sida anföra skenargument, såsom att advokater inte ”behövs” i förvaltningsmål, riskerar dock att kortsluta det demokratiska samtalet kring en central rättsstatlig fråga: Hur säkerställs medborgarnas rättssäkerhet i relation till det allmänna?