Commission d'examen des pratiques commerciales

Recommandation n° 20-2 relative à un guide de bonnes pratiques en matière de contrats portant sur des produits à marque de distributeur (MDD)

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 23 septembre 2020 sous le numéro 20-59 par laquelle le ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation et la ministre déléguée en charge de l’Industrie ont saisi la Commission d’examen des pratiques commerciales aux fins de dresser un état des lieux du marché des marques de distributeur, d’en rappeler l’encadrement juridique et règlementaire, de recenser, d’une part, les bonnes pratiques qui pourraient être mises en œuvre dans les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs de marques de distributeurs et, d’autre part, celles pouvant potentiellement constituer des pratiques restrictives de concurrence, avant de diffuser les bonnes pratiques des différents acteurs en cette matière dans leur intérêt commun ;

Vu l’article L. 440-1 du code de commerce permettant à la Commission d’adopter des recommandations  sur les questions dont elle est saisie et sur toutes celles entrant dans ses compétences, notamment celles portant sur le développement des bonnes pratiques ;

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Vu les travaux du groupe de travail préparés par quatre rapporteurs, Sophie Boudon-Le Goff, Thibault Bussonnière, Jacques Davy et Valérie Weil-Lancry, coordonnés par le vice-président, pour instruire la demande ;

Vu la recommandation n° 10-1 de la Commission ;

Les rapporteurs entendus lors de la séance plénière du 17 décembre 2020 ;

Formule la recommandation suivante qui annule et remplace la recommandation n° 10-1 et constitue un guide de bonnes pratiques en matière de produits à marques de distributeurs (MDD) :

INTRODUCTION

La Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) veille à l’équilibre des relations entre producteurs, fournisseurs et revendeurs au regard de la législation en vigueur ; elle émet des recommandations d’ordre général concernant notamment le développement de bonnes pratiques, dans une vision constructive de la vie commerciale.

Le développement de produits MDD est un élément de la stratégie et de la politique commerciale d’un distributeur visant à offrir aux consommateurs des gammes diversifiées en termes de choix, de qualité et de prix dans un cadre concurrentiel. Les MDD constituent pour certaines enseignes une offre complémentaire ou alternative de leurs assortiments et, pour d’autres, leur offre principale dans le commerce alimentaire et non alimentaire. Elles sont le plus souvent un élément de fidélisation des consommateurs et de différenciation de l'enseigne.

Eu égard au poids des MDD dans les circuits de distribution à dominante alimentaire (grandes et moyennes surfaces [GMS]) et à l’intérêt de recourir à des règles de droit souple afin d’encadrer les relations commerciales portant sur les produits MDD, la Commission a décidé, conformément au vœu des ministres, de réunir un certain nombre de règles et de bonnes pratiques entre le fabricant de MDD et le distributeur.

Ces recommandations ont vocation à s’appliquer à l’ensemble des relations entre fabricants et distributeurs portant sur des produits MDD, qu’il s’agisse de produits agricoles ou de produits de grande consommation, alimentaires et non alimentaires, commercialisés dans les circuits de distribution à dominante alimentaire du commerce physique, ou dans les circuits du e-commerce.

Les bonnes pratiques exposées dans le présent guide sont transposables aux circuits de distribution spécialisés de produits non-alimentaires (GSS non alimentaire) dans la mesure où ces circuits sont susceptibles de commercialiser des produits MDD.

Ces recommandations de bonnes pratiques peuvent également être transposées à d’autres types de contrats.

Il importe de souligner que la Commission veille à ne pas empiéter sur les compétences d’autres autorités. En conséquence, l’énoncé des bonnes pratiques  n’est pas complété par la formulation de règles de preuve, de présomptions ou de sanctions, lesquelles relèvent, selon le cas, de l’appréciation des autorités administratives ou judiciaires. De même, tout en observant que les parties ont tout loisir de préciser les dispositions contractuelles sur lesquelles elles s’accordent pour proposer une qualification juridique du contrat qui les réunit, il y a lieu de rappeler que le juge est maître de la véritable qualification juridique du contrat en cause conformément aux dispositions légales, lesquelles priment sur les affirmations qu’en ont fait les parties.

La Commission souligne que le non-respect des dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce reprises dans les présentes bonnes pratiques est expressément sanctionné par ledit code et que les bonnes pratiques énoncées dans le présent guide ne sont pas exhaustives. La liberté contractuelle favorise toutes autres pratiques inspirées, dans le respect de la force du contrat, par la loyauté et la bonne foi.

C’est dans cet esprit que la Commission n’a pas estimé souhaitable de dresser, sous forme d’énumération, une liste de bonnes pratiques résumant les préconisations de la présente recommandation. Outre qu’une telle méthode pourrait freiner les meilleures évolutions de la pratique, il importe que les professionnels parviennent à la maîtrise des pratiques de fabrication des produits à marque de distributeur par la connaissance et l’assimilation de l’ensemble des comportements des acteurs de la filière, depuis la définition des besoins du distributeur par le cahier des charges jusqu’à la complète et loyale exécution de la relation contractuelle.

La première partie dresse donc un état des lieux du marché des produits MDD.

La deuxième partie rappelle le cadre juridique des contrats relatifs aux produits MDD avant de préciser la position de la Commission.

La troisième partie recense les bonnes pratiques qu’il convient de mettre en œuvre dans la relation entre le fabricant de produits MDD et le distributeur. Ces bonnes pratiques sont inventoriées dans l’ordre des opérations, depuis la négociation du contrat, phase précontractuelle, jusqu’à sa conclusion et son exécution ou sa rupture, les désaccords justifiant utilement la recherche déterminée de solutions amiables.

I – ÉTAT DES LIEUX DES PRODUITS MDD DANS LA GRANDE DISTRIBUTION

Selon les données transmises par les Panélistes (IRI, Nielsen) les MDD ont représenté 32,8% des ventes en GMS en CAM P10* 2020 (y compris discounters). Alors qu’elle tendait à reculer de manière structurelle depuis le début des années 2010, la part de marché des MDD s'est stabilisée depuis 2017.
En ce qui concerne les HM/SM/proxi/ drive/ SDMP périmètre alimentaire** (source Nielsen), les MDD représentaient en 2015 un total de 35,470 milliards d’euros, et en 2019, un total de 36,054 milliards d’euros.
La part de marché des MDD varie selon le circuit de distribution : elle représente près des ¾ des ventes des SDMP (supermarchés à dominante marques propres) et 26% des ventes des hypermarchés et supermarchés.
En France, le poids des MDD est structurellement inférieur à celui observé dans les autres pays européens : il dépasse en effet 40% (en volume) dans de nombreux pays, alors qu’il est proche de 30% en volume en France (HM-SM, données 2019 - Kantar).
* CAM P10 : cumul annuel mobile à la 10eme période de l’année 2020
** HM/SM/proxi/drive/SDMP : Hypermarchés/Supermarchés/magasins proximité/drive/Supermarchés à Dominante Marques Propres

Les MDD se segmentent en 4 grandes catégories : les MDD standard représentent le premier segment des MDD, avec plus de 84% des ventes de produits MDD en France (et 27,7% des ventes totales de PGC), devant les MDD bio (un peu moins de 7% des MDD), les MDD premium et les premiers prix. La part des MDD bio a eu tendance à progresser au cours des dernières années

68% des ventes en valeur réalisées par les MDD sont produites par les TPE/ETI/PME françaises
Les MDD sont essentiellement fabriquées par le bloc d’entreprises TPE-PME-ETI (80%),
et plus particulièrement par des entreprises françaises (68%).

92% des ventes en valeur réalisées par les MDD premium sont produites par les TPE/ETI/PME
92% du chiffre d’affaires généré par les ventes de MDD proviennent du bloc TPE-ETI et PME.
Les TPE-PME-ETI françaises représentent à elles seules près de 85% des ventes.

NB. Classification Nielsen entreprises françaises et étrangères : Classification faite d'après le lieu d'implantation du siège social de la maison mère. Ainsi Herta appartenant à Nestlé, suisse d'origine, est considéré dans les groupes étrangers. Ce ne sont pas les sites de production ni les centres nationaux de direction qui peuvent changer à tout moment, mais la nationalité du cœur des entreprises (dépôt des statuts, Conseil d'Administration) qui est prise en compte
*La part des Groupes étrangers dans les deux graphiques ci-dessus est de 0,2%

II – CADRE JURIDIQUE DES CONTRATS RELATIFS AUX PRODUITS MDD

1.    LA DEFINITION JURIDIQUE DU PRODUIT VENDU SOUS MDD

La définition du produit vendu sous marque de distributeur (MDD) est inscrite à l’article R. 412-47 du code de la consommation : « Est considéré comme produit vendu sous marque de distributeur le produit dont les caractéristiques ont été définies par l’entreprise ou le groupe d’entreprise qui en assure la vente au détail et qui est le propriétaire de la marque sous laquelle il est vendu » 1.

La notion de produits vendus sous marque de distributeur figure également à l’article L. 441-7 du code de commerce. Ce dernier prévoit une obligation spécifique en matière de détermination du prix pour les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur « portant sur la conception et la production de produits alimentaires selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l'acheteur et vendus sous marque de distributeur » 2.

Sans être évoquée explicitement, la notion de produits vendus sous marque de distributeur ressort aussi des dispositions figurant au dernier alinéa de l’article L. 441-8 du code de commerce qui étend le champ d’application de la clause de renégociation aux contrats « portant sur la conception et la production, selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l’acheteur, de produits mentionnés au premier alinéa [produits agricoles et alimentaires figurant sur une liste fixée par décret] » 3.

Par ailleurs, dans son avis n° 18-9 4  la CEPC a considéré qu’un produit vendu sous MDD est un produit élaboré à partir d’un cahier des charges qui peut avoir des caractéristiques différentes :

  • « d’une part, il peut s’agir d’un produit dont les caractéristiques sont définies par l’acheteur qui en assure la commercialisation sous sa responsabilité mais qui sont peu différentes de celles des produits vendus sous la marque du fournisseur. Le cahier des charges est alors peu contraignant ;
  • d’autre part, le produit peut répondre à une demande « sur mesure » de l’acheteur, correspondant à un cahier des charges plus contraignant. Il lui est alors spécifique, qu’il s’agisse d’un produit isolé ou qu’il appartienne à une gamme de produits lorsque l’acheteur a développé un « environnement » produits sous sa marque. En pareil cas, le produit résulte d’une analyse de marché et d’une démarche marketing plus précises. Il suppose un cahier des charges techniques complet, incluant le design et peut être, dans certains cas, le résultat de recherches particulières, voire faire l’objet de brevets (fabrication, process, …). Il nécessite des échanges importants entre les parties sur les quantités, coûts de matière, etc. ».

Ces éléments ont été corroborés par l'analyse des MDD existantes dont il ressort une diversité de situations en fonction des produits et des opérateurs (cf tableau ci-dessus).

2.    LA QUALIFICATION JURIDIQUE DU CONTRAT PORTANT SUR UN PRODUIT VENDU SOUS MDD

En vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation, le contrat par lequel une entreprise fabrique des barres de céréales à partir de spécifications techniques fournies par le donneur d’ordre sur du matériel et en partie grâce à des produits fournis par ce dernier a été qualifié de contrat d’entreprise. Le produit répond à des caractéristiques déterminées à l’avance afin de répondre aux besoins particuliers exprimés par le donneur d’ordre.5

Dans sa note d’octobre 2014 sur l’application des dispositions de la loi relative à la consommation (dite « loi Hamon ») modifiant le livre IV du code de commerce sur les pratiques commerciales restrictives de concurrence, la DGCCRF rappelle et précise la jurisprudence de la Cour de cassation en ce sens : « Sont donc exclus les contrats d’entreprise, tels que les contrats de sous-traitance portant sur la fourniture d’un produit fabriqué sur la base d’un cahier des charges imposé par le distributeur. Ainsi, dès lors que le contrat répond à cette définition, l’article ne s’appliquera pas à la fourniture de produits vendus sous marque de distributeur (MDD). L’application ou non des dispositions de l’article L. 441-8 aux contrats MDD dépendra donc de la qualification juridique du contrat : contrat de vente ou contrat d’entreprise. En application de la jurisprudence de la Cour de cassation, le contrat n’apparaît pas être un contrat de vente mais un contrat d’entreprise si une partie confie à la seconde la réalisation d’un produit spécifique qui ne correspond pas à des caractéristiques déterminées à l’avance par cette dernière mais qui est destiné à satisfaire aux besoins particuliers exprimés par la première partie, incompatibles avec une production en série susceptible d’être réalisée au profit d’autres clients ».6

3.    LA POSITION DE LA COMMISSION

En conséquence de ce qui vient d’être exposé, trois critères cumulatifs permettent de définir un produit vendu sous MDD :

  • les caractéristiques des produits sont définies par le distributeur dans le cadre d’un cahier des charges qui reflète l’expression de ses besoins particuliers ;
  • le distributeur assure la vente au détail des produits en question ;
  • le distributeur est  propriétaire de la marque sous laquelle il vend les produits (marque propre ou marque d’enseigne).

Le contrat entre le distributeur et le fabricant, en considération de ces critères est fondé sur l'expression des besoins particuliers du distributeur formalisé par le cahier des charges. Ce cahier des charges MDD précise par écrit la demande du distributeur et sert de base à la discussion entre le distributeur et le ou les fabricants pour le projet de développement d’un produit ou d’une gamme de produits MDD.
L'application de ces critères cumulatifs exclut la qualification de produits vendus sous MDD pour les marques dites « blanches » ou « réservées », ces dernières étant la propriété du fournisseur.

Au regard de ces éléments et des pratiques actuelles des opérateurs, la Commission estime que le cadre de négociation et de formalisation applicable aux marques nationales (articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce) n’est pas adapté aux produits MDD.

La Commission constate que c’est le cahier des charges détaillant les spécificités de la demande du distributeur qui permet, après discussion, de former le contrat de fabrication de produits vendus sous marque de distributeur (dit contrat MDD) qui fixe le périmètre des droits et obligations des parties.

La Commission rappelle que la qualification du contrat relève de l’office du juge.

III - LES RECOMMANDATIONS DE LA COMMISSION

La Commission recommande que les bonnes pratiques suivantes soient prises en compte à chacune des phases de la relation commerciale entre le distributeur et le fabricant de produits MDD, qui sont envisagées de façon chronologique :

1.    LA PHASE PRÉCONTRACTUELLE

1-1    Expression des besoins du distributeur

La création d’un produit ou d’une gamme MDD et la responsabilité de la mise sur le marché relèvent exclusivement d'une décision du distributeur qui définit son besoin particulier et sollicite des fabricants pour produire les MDD. Il est précisé que le distributeur pourra, s’il le souhaite, s’appuyer sur l’expertise catégorielle et la connaissance du marché par le fabricant pour définir son besoin, ajuster ou compléter son offre.

A cet effet, le distributeur établit un cahier des charges, dont le nom et la forme peuvent différer selon les enseignes, qui comporte l'expression de son besoin sur le plan commercial, marketing, qualité, juridique et logistique. Ces éléments constitutifs sont la base de la sélection des fabricants qui sont consultés en vue du développement de ces produits, à titre confidentiel pour des raisons de secret des affaires, toujours sur la base des besoins particuliers exprimés par le distributeur. Les produits sont commercialisés sous une de ses marques et dans ses réseaux, quel que soit le canal de distribution.

1-2    Processus de sollicitation des fabricants

Selon les situations, le distributeur sollicite le fabricant, soit dans le cadre d'une négociation de gré à gré, soit dans le cadre d'un appel d'offres.

1-2-1 La négociation de gré à gré

Certaines situations ne nécessitent pas nécessairement la mise en concurrence de plusieurs  fabricants mais peuvent relever d’une évolution liée à une demande spécifique du distributeur ou d’une recommandation du fabricant (révision d'un produit existant ou de son emballage sans remise en cause du marché, création d'un nouveau produit venant compléter la gamme existante, partenariat de création de produits locaux, innovation ou produit de niche, changement de millésime pour un vin, changement de recette…).

La négociation de gré à gré n'exclut pas toutefois que le marché soit confié à plusieurs opérateurs (« marché partagé ») notamment pour des raisons de capacité de fabrication ou des raisons logistiques. Le marché de gré à gré s'articule autour des éléments suivants :

  • La transmission de l’expression des besoins particuliers du distributeur au fabricant, en particulier les caractéristiques du produit à développer au plan commercial, marketing, qualité, juridique et logistique.
  • La demande contenant des objectifs de durée (déterminée ou non), des objectifs de volume prévisionnel selon les catégories de produits.
  • Le calendrier prévisionnel de la mise à disposition des produits en entrepôts et magasins.
  • L'envoi par le fabricant de l'offre en réponse comportant les propositions d'ordre marketing, qualité, juridique, logistique et commercial, y compris les éléments constitutifs du prix dont les indicateurs pour les produits concernés. En vertu de son obligation précontractuelle d’information (art. 1112-1 du code civil), le fabricant communique au distributeur les spécificités et contraintes de fabrication propres à ses produits et à son activité, ayant un impact sur l'exécution des cahiers des charges. Il est recommandé que cette communication expose les conditions d’exécution des cahiers des charges, le savoir-faire, les spécificités et les contraintes propres du fournisseur. Les conditions de fabrication émises par le fabricant, quel que soit leur intitulé, sont intégrées à la discussion de l’offre.
  • L'échange avec le fabricant sur son offre et la transmission le cas échéant d'éléments complémentaires sollicités ou délivrés par le fabricant.
  • Les tests des produits, l'audit qualité des lieux de production et les schémas logistiques retenus.

L’ensemble de ces éléments a pour objectif la formalisation par écrit d’un contrat de fabrication, dont la trame est communiquée par le distributeur. Ce contrat reprend, les spécifications convenues entre le distributeur et le fabricant ainsi que les dispositions contractuelles et commerciales complémentaires, telles que le prix, issues de la négociation entre le fabricant et le distributeur.

1-2-2 L'appel d'offres

Le distributeur recourt à l'appel d'offres lorsqu'il souhaite en particulier solliciter plusieurs fabricants pour un produit ou une gamme de produits et ainsi sélectionner la ou les meilleures réponses au regard de l'expression de besoins et des prérequis du cahier des charges et le cas échéant confier le marché à plusieurs opérateurs (« marché partagé »).

Le déroulement de l’appel d'offres s'articule autour des éléments suivants :

  • La communication du cahier des charges : transmission par le distributeur aux fabricants préalablement identifiés, des caractéristiques du contrat, des caractéristiques du produit ou de la gamme de produits à développer ainsi que des engagements attendus de la part du fabricant en termes d'opérations de fabrication et/ou de transformation, de fourniture de produits finis conditionnés, d’approvisionnement des sites logistiques ou des points de vente.

Il est recommandé que le cahier des charges établi par le distributeur soit suffisamment précis afin de permettre aux fabricants intéressés :

  • d'évaluer au mieux le contenu et les conditions d'intervention dans des délais suffisants ;
  • d'apprécier les volumes couverts par l’appel d’offres même s'il est difficile de prévoir exactement des volumes dans le cas d'un lancement de produit et avec la réserve que cette information ne doit pas être un frein à la participation à l'appel d’offres de certains fabricants dans la mesure où le distributeur pourra avoir recours à plusieurs opérateurs ;
  • d'identifier et repartir les coûts (notamment les différents coûts des prestations telles que marketing, développement, qualité) et les contraintes (saisonnalité, durabilité…),
  • d'apprécier leur capacité à s’engager dans ce type de relation commerciale dans la durée, en particulier s’il s’agit d’une relation à durée indéterminée ;
  • d'identifier le plus clairement possible les critères de sélection du fabricant (segmentation, prix, qualité, RSE, etc.) ;

La Commission recommande de ne pas viser expressément des marques ou des produits concurrents, mais plutôt de définir un certain positionnement du produit à développer, au sein d’une catégorie déterminée, dans le respect des droits de propriété intellectuelle des tiers.

  • Le calendrier de déroulement de l’appel d’offres : il est recommandé que les différentes étapes du processus d’appel d’offres, depuis l'envoi du dossier d'appel d'offres par le distributeur, soient encadrées dans la durée. Devraient ainsi être précisées dans ce document :
  • le délai estimé d'examen de l'offre ;
  • la date estimée du résultat de l'appel d'offres ;
  • la date estimée de mise en production des produits MDD envisagés.
  • L'envoi par le fabricant de l'offre en réponse : cette réponse comporte les propositions d'ordre marketing, qualité, juridique, logistique et commercial, y compris les éléments constitutifs du prix dont les indicateurs pour les produits concernés. En vertu de son obligation précontractuelle d’information (art. 1112-1 du code civil), le fabricant communique au distributeur les spécificités et contraintes de fabrication propres à ses produits et à son activité, ayant un impact sur l'exécution des cahiers des charges. Il est recommandé que cette communication expose les conditions d’exécution des cahiers des charges, le savoir-faire, les spécificités et les contraintes propres du fournisseur. Les conditions de fabrication émises par le fabricant, quel que soit leur intitulé, sont intégrées à la discussion de l’offre.

Le fabricant, s'il l'estime utile en raison de la nature des produits, peut fixer une durée et des conditions de validité de l'offre dans le cadre de l'appel d'offres. Il peut aussi indiquer que son prix est lié aux prévisions de volumes.

Les demandes d'information du distributeur au fabricant : dans son avis n° 18-97, la CEPC a considéré que la demande d’information du distributeur prenant la forme d’un fichier d’analyse des coûts de revient des produits MDD n’est pas proscrite en principe.

Cette demande s’apprécie au regard de la nature de la relation qui s’engage. S’agissant d’un produit conçu « sur mesure », le distributeur doit disposer de toutes les informations lui permettant de s’assurer de la parfaite conformité du produit en cause au regard tant de son cahier des charges que de la réglementation. Ce dernier pourrait avoir besoin par conséquent d’être en possession d’informations légitimes au regard du cahier des charges (ex. prix des matières, des emballages, des coûts de fabrication, du transport), sans pour autant que la limite tenant au secret des affaires disparaisse. Ainsi, les informations sollicitées ne doivent pas, en principe, lui permettre de rentrer dans le détail du savoir-faire du fournisseur, notamment ses méthodes, processus et coûts de conception et fabrication, par exemple en disposant d’une décomposition trop précise des différents postes.
Le fabricant est ainsi en droit de ne pas communiquer des informations protégées au titre du secret des affaires. C’est le cas d’informations constitutives de son savoir-faire ou de secrets de fabrication et pour lesquels le fabricant a pris des mesures nécessaires pour les protéger.
Dans le cas où le distributeur imposerait ou tenterait d’imposer, sans possibilité de négociation, la communication de ces informations sensibles, cette communication, non réciproque et sans contrepartie, crée un déséquilibre significatif contraire à l’article L. 442-1-I-2° du code de commerce lorsqu’elle ne répond pas à un objectif légitime, notamment au regard de la responsabilité civile du distributeur vendant les produits sous sa marque.

  • La réponse à l'appel d'offres par le fabricant : cette réponse peut donner lieu à des échanges voire à une soutenance de présentation de l'offre avec le cas échéant la demande de transmission d'éléments complémentaires de part et d'autre. Dans le cadre de ces échanges, le fabricant peut produire les différentes certifications qu’il détient permettant, le cas échéant, aux parties de prendre la décision de mettre en œuvre ou pas des audits ou contrôles des lieux de production.
  • Les tests des produits, l'audit qualité des lieux de production et les schémas logistiques retenus : s’agissant particulièrement des tests produits et des audits qualité des lieux de production demandés par le distributeur, il est recommandé que l’accès des auditeurs aux sites de production envisagés soit réalisé dans des conditions assurant la confidentialité des informations et des évaluations consécutives et que ces démarches soient protégées par des engagements réciproques de confidentialité établis à l’occasion de la transmission de l’appel d’offres.

En sa qualité de professionnel spécialiste de son marché, le fabricant doit permettre au distributeur de s’assurer de la parfaite conformité des produits en cause au regard de la réglementation, de la protection de la sécurité et de la santé des consommateurs.
L’appel d’offres doit ainsi prévoir les modalités de réalisation des tests, audits et contrôles de qualité. Deux modalités peuvent être retenues :

  • le contrôle de qualité est facturé par le laboratoire ou le distributeur, le fournisseur intégrant ces coûts dans les prix de cession des produits ;
  • les coûts sont directement pris en charge par le distributeur.

Afin de garantir l’impartialité des résultats, les audits, tests et contrôles sont réalisés par des laboratoires ou des prestataires extérieurs et indépendants dans le respect des règles de confidentialité relatives notamment aux documents techniques sur les produits ou les recettes, propriétés du fournisseur ou aux installations (locaux, équipements).
Toute visite d’audit du site du fabricant doit recueillir son accord sur la date et respecter un délai raisonnable de prévenance, sauf en cas de risque sanitaire ou sécuritaire avéré.

La transmission des résultats aux  fabricants ayant participé à l’appel d’offres.

L’ensemble de ces éléments a pour objectif la formalisation par écrit d’un contrat de fabrication dont la trame est communiquée par le distributeur. Ce contrat reprend les éléments du cahier des charges, les spécifications convenues entre le distributeur et le fabricant au cours de la procédure d'appel d'offres ainsi que les dispositions contractuelles et commerciales complémentaires, telles que le prix, issues de la négociation entre le distributeur et le (ou les)  fabricant(s) retenu(s).

Quel que soit le processus décrit ci-dessus, l’expression des besoins du distributeur formalisée par le cahier des charges ainsi que les réponses des fabricants que ce soit dans le cadre d’un appel d’offres ou d’échanges de gré à gré, sont soumises au secret des affaires et doivent être protégées à ce titre, au-delà des engagements de confidentialité applicables à telle ou telle communication sur pièce ou sur place (audits par exemple).

2.    LA PHASE CONTRACTUELLE

2-1 La formalisation de l’accord des parties

Les parties formalisent leur accord dans un contrat reprenant les éléments du cahier des charges et ceux ayant fait l’objet d’un accord commun à la suite de la transmission par le fabricant de sa réponse à l’expression des besoins du distributeur.

Lorsque le distributeur propose une trame de contrat au fabricant, les parties peuvent la modifier en tenant compte de leur négociation 8 ; même si cette trame est dématérialisée.

La Commission recommande donc que l’accord trouvé entre les parties se matérialise soit par une modification de la trame de contrat initiale du distributeur, soit par la prise en compte des amendements proposés par le fabricant, discutés et agréés par les parties pour former le contrat. Le contrat précise la liste exhaustive de tous les documents qui engagent les parties.

2-2 La durée du contrat

La réalisation d’un produit vendu sous marque de distributeur (MDD) implique la mise en place d’un partenariat et, pour les deux parties, des investissements et des développements (matériels et immatériels) dont la période d’amortissement est d’une durée variable, mais souvent supérieure à un an. De ce fait, la conclusion d'un contrat annuel ne constitue pas par principe une modalité adaptée à ce type de relation.

La Commission recommande en conséquence la conclusion de contrats de moyen ou long terme, plus adaptés à la mise en place d’un partenariat pérenne. Cependant cette recommandation ne remet pas en cause les cas des contrats de campagne ou les cas de contrats à durée déterminée liés à la spécificité du produit (par ex : produits saisonniers).

2-3 Les modalités de fixation, de variation et de révision du prix

Modalités de fixation du prix des produits alimentaires

L’article L. 441-7, l du code de commerce (modifié par l’ordonnance du 24 avril 2019) prévoit que « Le contrat conclu entre un fournisseur et un distributeur portant sur la conception et la production de produits alimentaires selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l'acheteur et vendus sous marque de distributeur mentionne le prix ou les critères et modalités de détermination du prix d'achat des produits agricoles entrant dans la composition de ces produits alimentaires ».
Modalités de prise en compte des indicateurs de coûts de production de la matière première agricole et de valorisation des marchés dans la détermination du prix des produits alimentaires conformément aux dispositions réglementaires en vigueur

La Commission rappelle que le fabricant doit communiquer les indicateurs applicables et retenus pour la détermination du prix afin de permettre d'expliquer leur prise en compte dans le contrat. Les lignes directrices sur les indicateurs Egalim publiées par la DGCCRF le 27 juillet 2020 viennent éclairer les opérateurs sur les modalités d’application de ce dispositif 9 .

Le contrat précise les indicateurs conformément à l’article L. 443-4 du code de commerce. Le fabricant doit ainsi :

  • Fournir au distributeur les indicateurs de référence les plus pertinents pour ses produits, ou ;
  • S’il ne peut pas tenir compte des indicateurs pour des raisons légitimes, il doit selon les lignes directrices, indiquer au distributeur « les raisons légitimes justifiant que les indicateurs n’ont pas été pris en compte dans la détermination de son prix ». Ces raisons légitimes seront rappelées dans le contrat.

Modalités de prise en compte des variations des composants du prix dans les contrats

La Commission recommande que le contrat intègre un mécanisme de révision du prix afin de prendre en compte les fluctuations des matières premières agricoles (via les indicateurs Egalim) et des autres composants de fabrication du produit (transport, énergie, main d’œuvre, matières sèches, emballages/contenants…) en tenant compte de l'impact de ces fluctuations sur l'équilibre économique du contrat.

Cette recommandation est également valable dans le cas d’un contrat à durée déterminée avec tacite reconduction.

Clause de renégociation pour les produits qui y sont légalement soumis

L’article L. 441-8 du code de commerce permet, sous certaines conditions strictes, de procéder à une renégociation du prix initialement convenu entre les parties au contrat, pour un contrat d’une durée supérieure à trois mois, et pour certains produits agricoles et alimentaires figurant sur une liste fixée par décret 10, dont les prix sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires et des produits agricoles et alimentaires et, le cas échéant, des coûts de l’énergie. Cette clause prévoit les modalités de renégociation du prix permettant de prendre en compte ces fluctuations à la hausse comme à la baisse.

Le dernier alinéa de l’article L. 441-8 du code de commerce prévoit spécifiquement que la clause de renégociation s’applique aux contrats MDD, à savoir les contrats « portant sur la conception et la production, selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l’acheteur, de produits mentionnés au premier alinéa [produits agricoles et alimentaires figurant sur une liste fixée par décret]11».

La Commission recommande que les parties au contrat définissent clairement les modalités de déclenchement et de mise en œuvre de la clause de renégociation, conformément aux dispositions de l’article L. 441-8 du code de commerce.

La renégociation de prix est conduite de bonne foi dans le respect du secret des affaires et donne lieu à la rédaction d’un compte rendu, selon les dispositions prévues par l’article D. 441-7 du code de commerce.

2-4 Volumes

Le contrat portant sur des produits MDD implique une démarche de partenariat, qui se traduit par le partage des informations nécessaires à la bonne exécution du contrat et des tendances de marché.

Dans la lignée de son avis 16-19 12, la Commission recommande d’anticiper les variations de volume et de prévoir des délais de prévenance permettant au fabricant, d’anticiper, d’organiser et d’optimiser sa production et, le cas échéant, d'alerter le distributeur sur ses capacités de production.

Cette anticipation se traduit par la détermination dans le contrat d’un système d’alerte et d’échanges d’informations périodiques jalonnant régulièrement l’exécution du contrat. Le distributeur et le fabricant prévoient contractuellement des modalités d'échanges d'informations relatives à l'état des ventes du distributeur (par exemple, en communiquant les statistiques de ventes) et à l'état des stocks du fabricant afin notamment d'optimiser les conditions d'approvisionnement et de limiter les ruptures.

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l’article 125 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 202013, les parties contractualisent un volume prévisionnel qui constitue l’assiette de calcul de l’encadrement en volume des promotions fixé à 25% au maximum des volumes prévisionnels annuels.

La Commission recommande également que les parties prévoient les conditions d'échange entre elles afin de suivre la répartition de ce volume prévisionnel tout au long de la durée du contrat. Ceci permet d’assurer une organisation optimale de la production par le fabricant et d’estimer la disponibilité des produits. Le distributeur informe le fabricant, à titre confidentiel et suffisamment en amont, lorsqu'il planifie des opérations promotionnelles générant une augmentation des volumes à produire ou impactant les ventes.

Dans le cadre d’une démarche de progrès, la mise en place d’un système permettant d’assurer efficacement la gestion des commandes, les prévisions de vente et l’ordonnancement des flux est recommandée.

2-5 La répartition des coûts : frais d’agence, coûts d’analyses, emballages, …

En complément du prix du produit, sur la base de la répartition des coûts indiquée dans l'expression de besoins du distributeur, la Commission recommande que les parties identifient et répartissent dans le contrat les différents coûts liés au développement et à la fabrication du produit (notamment les coûts des prestations telles que marketing, développement, qualité, …). Le contrat précise clairement qui, du fournisseur ou du distributeur, prend en charge les coûts, et dans quels délais, notamment les créations d’étiquettes, adaptations et traductions, renouvellements des emballages des produits et des visuels, panels consommateurs, analyses, audits spécifiques. S’il est fait appel à un prestataire choisi par le distributeur, il est de bonne pratique que les coûts convenus avec ce prestataire par le distributeur soient connus et acceptés par le fabricant.

Le contrat prévoit également à quelle partie incombent les coûts additionnels pouvant survenir en cours de contrat et les délais nécessaires (exemples : amélioration des recettes, refontes ou mises à jour des emballages notamment suite à des changements règlementaires ou à des modifications de charte graphique du distributeur, …). Sous réserve que le niveau de stock d’emballage soit conforme aux prévisions contractuelles, il est de bonne pratique que la nouvelle charte graphique ne s’applique qu’à l’issue de l’écoulement des stocks existants, sauf si les parties en décident autrement.

2-6 Opérations commerciales ou promotionnelles

Dans ses avis n° 09-13 14 ; (CEPC 09120906) et 17-3 15, la CEPC a pu souligner que la commercialisation d’un produit MDD ne peut donner lieu à une facturation par le distributeur de prestations de services ayant pour objectif de développer la notoriété du produit. En effet, une telle démarche ne s’avère pas adaptée au cas des MDD, produits de fidélisation des clients à l’enseigne et non au fabricant. Dès lors, toute rémunération réclamée au titre de la réalisation d’une opération promotionnelle de mise en avant (exemple : présence du produit dans des brochures, offres tarifaires promotionnelles), n’est pas conforme aux dispositions du L. 442-1-I, 1° (nouveau) du code de commerce qui sanctionne l’obtention ou la tentative d'obtention de l'autre partie d’un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie.

Même si le distributeur est libre de sa politique commerciale et promotionnelle, la Commission recommande que le distributeur informe, à titre confidentiel, le fabricant des opérations promotionnelles envisagées, pour permettre à ce dernier d’anticiper et d'organiser au mieux sa production et, le cas échéant, d'alerter le distributeur sur ses capacités de production.

2-7 Contrat-date

Le contrat-date est l'engagement du fabricant de respecter une durée minimale de commercialisation entre la date de mise à disposition du produit auprès du distributeur et sa date limite ou sa date optimale de consommation (DLC ou DDM).

En cas de difficultés d'écoulement non imputables au fabricant (exemple : modification de l’assortiment, opération promotionnelle sur une marque nationale impactant les ventes du produit MDD, …) des produits avec une date limite déjà fabriqués et détenus en stock par le fabricant, les parties s'engagent à échanger pour envisager les suites à donner. Le distributeur et le fabricant feront  leurs meilleurs efforts pour trouver des débouchés pour ces produits.

2-8 Audits / Contrôles qualité

Les audits et contrôles qualité se déroulent dans les mêmes conditions et suivant les mêmes principes que ceux visés dans la partie 1 relative à la phase précontractuelle. 

2-9 Propriété intellectuelle, communication d’informations et secret des affaires

Les produits MDD sont commercialisés sous une marque appartenant au distributeur, qui encadre généralement de façon stricte l’utilisation de ses marques dans le contrat, mais certains éléments peuvent avoir été développés par le fabricant ou par le distributeur. Certains éléments immatériels comme la recette, le procédé de fabrication et le savoir-faire peuvent être protégés par des droits de propriété intellectuelle et/ou relever du secret des affaires. Ils ont dans tous les cas une réelle valeur économique, comme par exemple :

  • La recette, en principe élaborée par le fabricant, mais qui peut également être élaborée par le distributeur et définie dans son cahier des charges. La recette peut également résulter d’une amélioration d’une recette appartenant initialement à l'un ou à l'autre. 
  • Le procédé de fabrication peut également relever du secret des affaires ou impliquer des techniques ou éléments protégés par des droits de propriété intellectuelle.

La Commission recommande le respect des savoir-faire et droits de propriété intellectuelle des parties au contrat. A cette fin, elle recommande la conclusion de clauses de confidentialité adaptées pour protéger les éléments immatériels de l’une ou l’autre des parties.

En ce qui concerne la communication d’informations à la demande du distributeur, le fabricant communique les informations essentielles relatives au produit, permettant au distributeur de répondre à ses obligations légales (par exemple, respect de la traçabilité, loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre).

Concernant les autres informations pouvant être demandées par le distributeur, permettant à celui-ci de s’assurer du respect de certains éléments du cahier des charges (caractéristique du produit ou allégation en lien avec un axe stratégique du distributeur ou avec sa politique commerciale, telle qu’exprimée dans le cahier des charges, comme par exemple l’origine des produits et des matières premières), si le fabricant ne peut pas les transmettre au distributeur au motif que ces informations sont protégées au titre du secret des affaires et qu’elles doivent être gardées confidentielles, le fabricant garantit au distributeur que les produits respectent bien les éléments du cahier des charges et fournit une attestation.

La Commission rappelle son avis 19-4 16 ; au sujet de demandes détaillées de collecte de données personnelles et professionnelles par une entreprise. Selon cet avis, de telles demandes détaillées pourraient être jugées illicites sur le fondement des dispositions de l’article L. 442-1 du code de commerce qui prohibe le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » et la rupture brutale de relations commerciales établies.

Dans tous les cas, les demandes de communication d’informations du distributeur doivent être légitimes, nécessaires, et proportionnées aux fins d’exécution de son activité, et ne doivent pas porter préjudice au fabricant.

2-10 Pénalités et retraits - rappels

  • Pénalités

La Commission renvoie à la Recommandation n° 19-1 relative à un guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques  pour les aspects liés aux pénalités logistiques 17 .

  • Retraits et rappels

La Commission recommande un échange contradictoire et argumenté concernant l’évènement générant le retrait ou le rappel. Cet échange peut être postérieur à l’évènement en cas de risque sanitaire ou sécuritaire qui impose d’agir dans l’urgence. Dans le cas où des analyses physiologiques, bactériologiques et organoleptiques sont effectuées par le laboratoire mandaté par le distributeur ou par le fabricant, celles-ci devront notamment être fournies dans le cadre du retrait ou rappel.

2-11 Responsabilité / Garantie

Dans le cas d’un produit commercialisé sous la marque d’un distributeur, le distributeur est responsable de la mise sur le marché du produit.

Toute mise en jeu de la garantie ou de la responsabilité du distributeur peut entrainer des recours en garantie dont la Commission recommande que le mode opératoire soit précisé dans le contrat ainsi que les modalités d'assurance du fabricant.

3. LA FIN DU CONTRAT

Le contrat peut prendre fin à son échéance contractuelle pour les contrats à durée déterminée et intervient, pour les contrats à durée indéterminée, à l'issue d'une durée de préavis conforme aux dispositions légales ou contractuelles.

Les dispositions de l’article L. 442-1 du code de commerce s’appliquent aux relations contractuelles portant sur des produits MDD. Elles rappellent  « qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels. »

Il est recommandé que le contrat portant sur des produits MDD, s’il est à durée indéterminée, définisse la durée minimale de préavis contractuel. Eu égard toutefois à la spécificité de chaque relation commerciale, il n’est pas possible d’établir une recommandation générale quant à la durée contractuelle du préavis à respecter.

Il convient, pour déterminer la durée de préavis de rupture du contrat, de prendre en compte les variables suivantes :

  • La durée de la relation entre les parties ;
  • L’importance des actifs spécifiques engagés par les cocontractants (exemples : investissements industriels spécifiques, matières premières spécifiques) ;
  • La durée raisonnable pour cette dernière de retrouver une solution de substitution  à la perte de marché ;
  • La part du chiffre d’affaires réalisé sur le(s)  produit(s) en cause dans le total du chiffre d’affaires du fabricant ;
  • L'état de dépendance économique éventuel.

L’article L. 442-1 du code de commerce dispose également « qu’en cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois. »

Il est enfin rappelé aux termes de cet article que « les dispositions précitées ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. »

Il en est ainsi notamment en cas de faute grave ou de fautes répétées de l'une ou l'autre des parties.

Outre les cas précités, le distributeur peut être amené à décider de rompre le contrat à durée indéterminée pour des raisons de stratégie interne notamment de décision de mise en concurrence de fabricants. Dans cette hypothèse, la mise en concurrence par appel d’offres, notifiée par écrit, constitue le point de départ du préavis à l'égard du fabricant de MDD que ce dernier soit sollicité ou non pour participer à l’appel d’offres. Cependant, le contrat en cours produira ses effets jusqu'au terme du délai de préavis.

Il est recommandé que le contrat détermine le sort des emballages et des produits finis en cas de cessation de contrat.

Si le fabricant a informé le distributeur, dès le début de la période de préavis, qu’il détenait des stocks de produits et/ou d’emballages supérieurs aux quantités prévues par le contrat pour des raisons légitimes et justifiées (rotations insuffisantes des produits, seuils minimums de commande auprès de l’imprimeur,…), il est de bonne pratique que le distributeur et le fabricant échangent sur le sort  des stocks d’emballages et de produits finis restant en la possession du fabricant et déterminent leurs modalités d'écoulement. Le distributeur et le fabricant feront leurs meilleurs efforts pour trouver des débouchés pour ces produits.

4. LE RECOURS A LA MÉDIATION

La Commission souligne que pour éviter le contentieux ou, plus généralement, pour saisir les meilleures opportunités d’accord, il est opportun d’utiliser toutes les techniques de règlement amiable des litiges, notamment celle de la médiation.

La médiation est un procédé de négociation qui ne prive jamais les parties de leur pouvoir de décision sur l’issue de leur désaccord initial. Rien ne peut leur être imposé mais toutes les opportunités d’accord sont explorées dans la bonne foi pour ne pas enfermer la négociation dans des blocages irréductibles. Elle permet d’envisager toutes les options possibles pour construire un accord.

Pour être menée à bonne fin, la médiation suppose soit le report de toute action contentieuse durant son déroulement, soit la suspension d’une instance en cours. Une médiation engagée suspend les délais de prescription durant son déroulement.

Le ou les médiateurs choisis d’un commun accord par les parties peuvent être un particulier formé à cette activité, un médiateur officiel ou un médiateur présenté par des organisations professionnelles.

Chaque partie est libre de mettre fin unilatéralement à une médiation en cours. Il appartient aussi au médiateur de mettre fin à la médiation de sa propre autorité s’il perçoit que l’une des parties cherche à gagner du temps sans intention de trouver un accord.

Le contenu de la médiation est toujours secret et ne peut pas être révélé, même à un juge. Tout au plus, un juge peut savoir s’il y a eu ou non une tentative de médiation mais nul ne peut révéler au juge les raisons d’un échec.

L’expérience démontre que les parties qui ont recours à la médiation observent l’intérêt d’explorer ensemble les voies d’un accord en appréciant le rapport entre leurs droits préservés et ceux auxquels elles renoncent dans la recherche d’un nouvel équilibre contractuel imposé par l’évolution des circonstances. En ce sens, l’accord de médiation construit de bonne foi de nouvelles pratiques contractuelles acceptées par les deux parties. Les relations contractuelles de MDD sont généralement durables ; la médiation permet ainsi aux parties de construire, d’un commun accord, les meilleures voies de coopération et/ou de régler pour le futur des désaccords antérieurs.

Dans la négociation de gré à gré, la médiation peut être un moyen de surmonter des blocages grâce aux suggestions d’un médiateur, tiers indépendant, qui enrichira le débat par un regard neuf et neutre.

Plus fréquemment, la médiation est la meilleure méthode pour trouver de bonne foi les voies d’un règlement fructueux lors de l’exécution du contrat. Elle évite une rupture, consolide l’avenir et ouvre la voie de bonnes pratiques dans les relations commerciales.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 17 décembre 2020, présidée par Monsieur Benoit POTTERIE assisté de Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 17 décembre 2020,

Le président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Benoit POTTERIE

Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT

1 Définition introduite par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi « NRE ».

2 Obligation introduite par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Loi Sapin 2 » et modifiée par l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.

3 Périmètre de la clause de renégociation étendu par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi « Macron ».

4 Avis n°18-9 relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur la légalité d’une pratique mise en œuvre dans le cadre de l’achat de produits MDD.

5 Cass com 3 janvier 1995, 92.20.735.

6 Note d’information de la DGCCRF n° 2014-149 du 22/10/2014.

7 Avis n°18-9 relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur la légalité d’une pratique mise en œuvre dans le cadre de l’achat de produits MDD.

8 CEPC Avis n° 09-05 complétant les questions-réponses du 22 décembre 2008 sur la mise en œuvre de la loi de modernisation de l'économie.

9Lignes directrices sur les indicateurs Egalim.

10 Décret n° 2014-1196 du 17 octobre 2014 relatif à la liste des produits mentionnée à l'article L. 441-8 du code de commerce : sont notamment concernés les produits suivants : Préparations et produits à base de viande, transformation et conservation de poisson, produits laitiers et fromages, ovoproduits alimentaires issus de la première transformation des œufs, lait, céréales (orge, blé tendre, blé dur, maïs), oléagineux (colza, tournesol, soja, pois protéagineux).

11 Périmètre de la clause de renégociation étendu par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi « Macron ».

12 Avis n°16-19 relatif à une demande d’avis sur les relations commerciales de fournisseurs de produits MDD avec un distributeur.

13 Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique.

14 14 CEPC avis n°09-13 Venant compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en œuvre de la loi de modernisation de l’économie.

15 15 CEPC Avis n°17-3 relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats portant sur la légalité d’une pratique mise en œuvre par un groupe de distribution à l’égard d’un fabricant au regard de l’article L442-6 du code de commerce.

16 16 CEPC, Avis n° 19-4 relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur la licéité d’informations demandées par le biais d’un questionnaire fournisseur.

17 17 Voir : recommandation n° 19-1 relative au guide des bonnes pratiques en-matiere de penalités logistiques.

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